Contrataciones directas entre entes públicos: entre el abuso y la inconstitucionalidad

Tanto la normativa actual como la anterior en materia de compras públicas establecen como una excepción a la regla de los concursos públicos, las contrataciones realizadas entre entes de derecho público, cuando en las facultades legales del ente contratado se encuentre el objeto de la contratación y este puede desarrollar al menos el 70% de dicho objeto. Esto quiere decir que si las citadas condiciones se dan en un determinado contrato administrativo, este no se realiza mediante licitación y se asigna de forma directa a otra institución pública.

En esa línea, durante años se ha discutido la conveniencia o no de esta norma e incluso se ha aumentado el citado porcentaje a fin de hacer más restrictiva y excepcional su aplicación. Sin embargo, esto no ha dado los resultados prácticos pretendidos, en especial en el sector de las telecomunicaciones. En este sentido, recientemente la Contraloría General de la República emitió un estudio en el cual determinó la utilización indebida de dicha figura, emitiendo una serie de órdenes respecto a las instituciones públicas involucradas.

Independientemente de esos casos particulares analizados por el órgano contralor, conviene replantearse a nivel constitucional y legislativo los cimientos de esta excepción, según se pasa a exponer:

• La Constitución Política establece de manera clara en su numeral 182 que, por excelencia, las contrataciones del Estado se harán mediante licitación pública. Lo anterior quiere decir que las excepciones que apliquen a dicha regla deben estar fundadas empíricamente, emitidas mediante ley y sustentadas en principios del mismo rango constitucional.
• Ahora bien, la excepción objeto de análisis, si bien se encuentra contenida en una ley (sea la anterior Ley de Contratación Administrativa o la actual Ley General de Contratación Pública), válidamente podría argumentarse que no se encuentra íntimamente relacionada con algún fin constitucionalmente válido y, peor aún, ya existe suficiente evidencia empírica que permite concluir que es una figura que se presta para abusos, especialmente en el sector de las telecomunicaciones. Ese sustento fáctico es lo que en análisis constitucional se conoce como “control de evidencia” y en el presente caso permite concluir que los controles legales y administrativos actualmente existentes han sido insuficientes para detener el uso indebido de la excepción.
• Lo comentado permite concluir, desde un ejercicio hipotético de constitucionalidad, que la excepción que permite la contratación directa, entiéndase sin concurso, entre instituciones públicas, podría ser inconstitucional, no solo en razón de que la medida no es idónea –entiéndase, no fomenta la relación de un fin constitucional–, sino que, además, existe ya prueba de que su uso es abusivo y contrario a derecho.
• Por otro lado, y en tanto el asunto llegue a tener eventualmente una discusión a nivel de Sala Constitucional, lo cierto del caso es que convendría que el legislador, de forma seria y reposada, analice la eliminación absoluta de esta excepción, a fin de cerrar portillos que obstaculizan la libre competencia, la igualdad y el fomento a la producción privada.
• Bajo esta tesitura, si luego de realizado un examen de necesidad, se determina que su eliminación absoluta tendría efectos sumamente perjudiciales en la administración pública, se debe replantear seriamente su contenido de forma contundente; a saber, dando mayor difusión ante terceros a hora la concreción de la excepción en casos específicos, involucrando a instancias revisoras y ajenas a las instituciones contratantes en el proceso (refrendo externo), valorando aumentar el porcentaje por el cual la institución contratada se hará cargo del objeto contractual, y lo más importante, hacer cumplir dicho porcentaje. Se insiste en que esto sea solo de modo supletorio, a condición de que la medida supere el examen de constitucionalidad, o se determine, de manera probada, que su eliminación total sería claramente negativa, por ejemplo, en contrataciones que se den entre grupos empresariales de una misma institución pública, donde se podría valorar su existencia vía ley, bajo determinados requisitos.

Por todo lo expuesto, promover concursos públicos transparentes, abiertos y que fomenten la competencia siempre debe ser la regla para la adquisición de bienes y servicios de la administración. Las excepciones a esta regla deben ser de tal envergadura que su justificación se encuentre claramente probada y respaldada empíricamente, a fin de cumplir otros principios constitucionales igualmente valiosos.

esteban.alfaro@caobalegal.com

Esteban Alfaro Calderón es doctor en Derecho y socio de Caoba Legal.