El negocio fiduciario
Entre los servicios prestados por los bancos recientemente intervenidos por la autoridad se encuentra el fiduciario en el que particularmente uno de dichos bancos tiene una participación de mercado destacada.
La figura del fideicomiso tiene sus raíces en el derecho romano, en donde una persona (fideicomittens) encargaba la transferencia de bienes a otra (fiduciarius) para beneficio de un tercero (fideicommissarius).
El concepto moderno de fideicomiso comenzó a desarrollarse en el derecho anglosajón, particularmente durante la Edad Media, permitiendo que los propietarios de tierras pudieran asegurar que sus bienes fueran gestionados y distribuidos tras su muerte.
Al igual que en el derecho romano (fiducia) el elemento de la confianza juega un papel preponderante en esta figura jurídica en el derecho anglosajón (trust).
En distintos sistemas jurídicos, incluido el mexicano, las disposiciones en la materia señalan de manera expresa que la institución fiduciaria está llamada a actuar como un buen padre de familia en la gestión del patrimonio y los fines que se le encomiendan.
Si bien distintas entidades del sistema financiero mexicano están facultadas para prestar servicios fiduciarios, estos han sido prestados tradicionalmente por las instituciones de crédito.
La operación fiduciaria es considerada en la doctrina como una de carácter neutro, como un servicio distinto de las actividades tradicionales de depósito (operaciones pasivas bancarias) y de crédito (operaciones activas).
Los usos prácticos y los fines de los fideicomisos mexicanos son de índole muy diversa –inmuebles en costas y fronteras, fideicomisos sucesorios, de control, de garantía, de administración y fuente de pago, desarrollo de proyectos inmobiliarios y turísticos, emisores de valores y hasta fines filantrópicos.
Los dos bancos recientemente intervenidos ocupan los lugares 22º y 26º en términos del valor de activos del sistema bancario.
En el caso específico de CIBanco, si bien su participación se ha estimado en menos del 1% del sistema bancario, es claramente el banco líder del mercado fiduciario, manejando más de una cuarta parte de los fideicomisos del país, siete mil clientes y tres billones de pesos en el patrimonio fideicomitido en más de 2,500 contratos.
Es además el emisor de 200 valores listados en el Registro Nacional de Valores que corresponden a una quinta parte de los certificados bursátiles fiduciarios en circulación.
Un número importante de fideicomisos de inversión en bienes raíces (FIBRAS) se encuentran asimismo en manos del área fiduciaria de CIBanco.
Aun cuando una reforma relativamente reciente a nuestra ley deja claro que la propiedad de los activos que se aportan a un fideicomiso es transferida a la institución fiduciaria, esta no cuenta desde luego con facultades plenas de disposición sobre aquellos y su actuar se limita a los fines señalados en el contrato.
De hecho, la ley obliga a las instituciones fiduciarias a mantener contabilidades separadas respecto de los patrimonios fideicomitidos que operan.
Lo anterior garantizaría en principio que el patrimonio esté blindado incluso en una situación de insolvencia de la institución (que no parece ser el caso, al menos aun, en los bancos intervenidos).
Sin embargo, cabe recordar que la operación estándar de un fideicomiso requiere de la apertura de cuentas bancarias para la operación del contrato que normalmente se abren y operan en la misma institución que actúa como fiduciaria. Esto puede presentar un problema apremiante en aquellos fideicomisos cuya operatividad requiere de la transferencia habitual de fondos hacia y desde cuentas radicadas dentro y fuera del país, dadas las limitaciones operativas que enfrentan los bancos intervenidos.
No existe una solución fácil a esta situación y el resto de los bancos no cuenta con la capacidad de recibir la totalidad de los contratos operados por estos bancos.
Se habla ya de la asunción de algunos contratos por la banca de desarrollo y de algunos otros por la banca comercial, y de la posibilidad de segregar el negocio fiduciario del resto de las operaciones del banco y tratar de colocarlo por separado.
Lo cierto es que, si en condiciones normales cualquier fiduciario que pretende reemplazar a otro está obligado a seguir un proceso de auditoría exhaustiva, las circunstancias actuales incrementarán sin duda el nivel y la profundidad en el due diligence de los contratos operados por estas dos instituciones.