TC respalda norma que prohíbe tercerizar el núcleo del negocio y genera debate con Indecopi

El Tribunal Constitucional (TC) ratificó la validez del Decreto Supremo 001-2022-TR, que prohíbe la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, y rechazó la demanda presentada por Lima Airport Partners (LAP), empresa que solicitaba la inaplicación de la norma argumentando vulneración de la libertad de empresa.

Según explicó David Corthorn, abogado de Editorial Economía y Finanzas (EEF), la decisión se formalizó mediante la Sentencia 170/2025 del Exp. 3097-2024-PA/TC. El TC declaró la demanda de amparo de LAP improcedente en un extremo e infundada en otro, rechazando su solicitud de control difuso de la constitucionalidad del decreto.

Sin afectación directa a derechos empresariales

Corthorn precisó que el TC evaluó primero si correspondía aplicar el control difuso, figura que permite a un juez inaplicar una norma legal considerada inconstitucional, pero concluyó que no se cumplía el requisito de afectación directa y evidente a los derechos de la empresa.

La suspensión de facultades de la Sunafil por parte del Indecopi (Resolución 355-2022/SEL-INDECOPI) para sancionar la tercerización continuará vigente hasta que la Corte Suprema resuelva la controversia sobre la constitucionalidad y legalidad del decreto, actualmente en trámite bajo un Proceso de Acción Popular.

El abogado laboralista Juan Valera, director fundador de Valcaya Legal, coincidió en que el TC actuó correctamente al no pronunciarse sobre un “supuesto perjuicio futuro”, ya que, según explicó, “el objetivo de LAP era evitar la aplicación de la norma ante una eventual inspección, pero el Tribunal consideró que no había una afectación concreta porque la disposición aún no había sido ejecutada y existía una medida cautelar de Indecopi suspendiendo sus efectos”.

Pronunciamiento del TC sobre el fondo

El TC determinó que la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio no vulnera derechos como la libertad de contratación ni la libertad de empresa, y que los límites fijados por el decreto “se justifican por el respeto a la dignidad del trabajador y el carácter irrenunciable de sus derechos”.

“El Tribunal ha dejado establecido que el D.S. 001-2022-TR no afecta la libertad de empresa, sino que encauza su adecuado ejercicio, proscribiendo la desnaturalización de la figura de la tercerización”, subrayó Corthorn.

La sentencia aclara que no todas las actividades principales de una empresa son necesariamente nucleares y que la tercerización solo debe aplicarse a actividades especializadas o de obras, conforme a la Ley 29245.

Valera explicó que el TC valida la restricción porque busca evitar que la tercerización se convierta en un mecanismo de precarización laboral, reafirmando que “la limitación no resulta desproporcionada frente a la libertad de empresa, ya que cumple un fin constitucional: proteger derechos laborales y la dignidad del trabajador”.

No obstante, advirtió que esta prohibición “podría impactar negativamente en la competitividad de las empresas, sobre todo en sectores donde la especialización y la externalización son esenciales”.

Controversia con Indecopi

El fallo del TC genera un contraste con la postura de Indecopi, que considera que la prohibición contraviene el artículo 3 de la Ley 29245, permitiendo a las empresas tercerizadoras asumir partes integrales del proceso productivo sin límites sobre qué actividades tercerizar.

Corthorn indicó que esta diferencia refleja una controversia institucional entre entidades del Estado sobre la regulación de la tercerización, pero que será la Corte Suprema la que determinará la validez y legalidad del decreto.

El abogado añadió que un fallo que confirme la legalidad del D.S. 001-2022-TR obligaría a Indecopi a acatar lo resuelto y dejar sin efecto lo dispuesto por la Sala de Barreras Burocráticas. También recordó que, históricamente, la tercerización ha sido interpretada de manera fraudulenta o abusiva por algunas empresas, lo que evidencia la necesidad de regular claramente su uso en actividades nucleares.

En esa línea, Valera señaló que el TC no estableció precedente vinculante, pero sí un criterio orientador que la Corte Suprema probablemente seguirá en los casos pendientes. “Veo muy difícil que la Corte se aparte del razonamiento del TC”, afirmó.

El especialista agregó que, a su juicio, el reglamento del D.S. 001-2022-TR excede la facultad normativa del Ejecutivo, pues “introduce restricciones no previstas en la Ley 29245”. En ese sentido, consideró que “hubiera sido necesario modificar la ley antes que el reglamento, ya que el Ejecutivo no puede crear limitaciones nuevas sin respaldo legal”.

Efectos prácticos y advertencia a las empresas

Valera también recordó que el reglamento cuestionado forma parte del listado de normas que debieron ser derogadas o modificadas por la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) bajo el llamado “shock desregulatorio”. “De haberse dejado sin efecto, este proceso ante el TC se habría cerrado por sustracción de la materia, ya que no existiría norma por discutir”, precisó.

De cara al futuro, el abogado recomendó a las empresas revisar qué actividades están tercerizando y cómo lo hacen, dado que Sunafil ya cuenta con un protocolo de fiscalización.

“Si la Corte confirma la validez de la norma, podrían iniciarse inspecciones inopinadas para determinar qué constituye núcleo del negocio, un concepto bastante amplio que incluye todas las actividades vinculadas a la esencia del giro empresarial”, advirtió.

Finalmente, Valera enfatizó que, si bien es necesario evitar fraudes laborales, “no es la mejor vía restringir de manera general la tercerización”, pues la medida “podría afectar la eficiencia de empresas que dependen de la especialización o la externalización para operar de forma competitiva”.