Des cours suprêmes trop peu protectrices des libertés ?
Le 14 janvier 2026, Laurence Marion a été nommée, en conseil des ministres, pour succéder à Claire Landais au poste de secrétaire général du gouvernement (SGG). En dehors des juristes de formation, peu nombreux sont ceux qui connaissent cette fonction prestigieuse, centrale, au cœur même du réacteur. La conseillère d’État « dirigera la France, dans l’ombre », lit-on en commentaire, dans Le Monde. Mais qui sont donc ces juges, qui nous gouvernent ?
C’est au Palais-Royal, ce palais « voulu par Richelieu pour se tenir au plus près du roi » (qui logeait alors au Louvre), que siègent les deux Conseils qui ont vocation à contrôler l’action administrative, gouvernementale et législative de l’État — tâche épineuse qui incombe respectivement au Conseil d’État pour les deux premiers volets et au Conseil constitutionnel pour le troisième — et que s’opère l’essentiel de la coproduction du droit national. L’histoire de ce lieu emblématique est intrinsèquement liée au mouvement de la « réforme gouvernementale » qui émerge dans les années 1930 dans le but de pallier l’instabilité gouvernementale inhérente aux IIIe et IVe Républiques et d’assurer la rationalisation de la « fabrique du droit ». La construction d’un gouvernement — qui gouverne et conduit, avec la plus grande autonomie possible, les politiques publiques — s’est appuyée sur un triumvirat institutionnel chargé de garantir la stabilité et l’efficacité gouvernementale : le Secrétariat général du gouvernement, qui fait figure de « coordinateur en chef de l’usine à lois et règlements qu’est le gouvernement sous la Ve République » ; le Conseil constitutionnel, né en 1958 pour protéger le pouvoir réglementaire autonome de l’exécutif des empiètements du pouvoir législatif ; et le Conseil d’État, dont la jurisprudence « garantit au gouvernement un minimum de capacité juridique », et qui joue un double rôle de conseiller du gouvernement en amont (avis rendus sur les projets de loi, de décrets, etc.) et de juge (sur l’ensemble des actes pris par le gouvernement et l’ensemble des autorités administratives) en aval.
L’histoire juridictionnelle du Palais-Royal a été jalonnée de succès et de moments de crise que les toute-puissantes institutions qui le composent ont surmontés. Avec une double approche juridique et socio-politique, Stéphanie Hennette Vauchez (professeure de droit) et Antoine Vauchez (directeur de recherche au CNRS en sociologie politique et en droit) décrivent, dans leur livre, la manière dont les membres du Palais-Royal ont, comme juges et comme administrateurs, pris part aux grands mouvements idéologiques et programmes réformateurs ayant traversé l’histoire de la Ve République — la libéralisation de l’économie française sous l’effet du Marché unique européen, l’agenda sécuritaire ou encore le maintien de la souveraineté étatique par temps d’ouverture internationale. L’analyse critique des deux auteurs s’appuie sur « une longue expérience de recherche sur les terrains du Conseil d’État et de ses nombreux rôles », à la fois juge et conseil de l’exécutif.
Prenant un large appui sur des critiques doctrinales actuelles, souvent au vitriol, le constat des auteurs est double : d’une part, les juges ne parviennent pas à endiguer la fragilisation des droits et libertés en temps de crises successives ; d’autre part, ils participent eux-mêmes au désinvestissement général, au risque d’affaiblir la capacité de la démocratie française à faire face aux grands défis de demain : la promotion de l’écologie, les revendications égalitaristes et la gestion du rétrécissement de l’espace public — autant de « défis essentiels à la vitalité de notre démocratie comme à la légitimité de ses institutions ». D’autant que, érigeant la sécurité en premier des droits de l’homme, multipliant les empiètements à des droits et libertés fondamentaux indexés (ou peu s’en faut) à l’ordre public, nos gouvernants ont choisi de gouverner par états d’urgence (sécuritaire et sanitaire) entre 2015 et 2022, sans que les juges du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel ne trouvent rien à y redire. Ce régime d’exception, imaginé en 1955 pour justifier certaines restrictions dans l’exercice de certains droits ou libertés, a engendré une période de mise à l’arrêt des libertés collectives de la société civile, notamment marquée par l’autonomisation et la prééminence des enjeux d’ordre public au sein du travail gouvernemental comme de celui des juges du Conseil d’État. Ces derniers, sensibles aux arguments du gouvernement, ont d’ailleurs permis que l’état d’urgence soit appliqué au-delà de son champ originel, au point qu’il finisse par irriguer des pans entiers de l’action publique. Le doute s’est alors instillé, lentement, dans l'esprit du juriste comme dans celui du citoyen (un peu) sourcilleux : nos juges, piliers de la démocratie, nous protègent-ils vraiment ?
Le détachement
C’est d’abord l’histoire d’un double affranchissement. Place du Palais-Royal, le Conseil d’État, progressivement émancipé de la tutelle gouvernementale, n’a plus grand chose à voir avec l’institution créée sous le Consulat ; quant au Conseil constitutionnel de la rue de Montpensier, institution née en 1958 et s’étant développée tout contre le Conseil d’État, il a tôt fait de rompre avec son rôle ancillaire originel en se réinventant à partir de 1971. Dans les deux cas, ce ne sont pas des juges comme les autres. Les deux ailes du Palais-Royal méritent d’être « pensées côte à côte ». Elles ont toutes les deux connu leur « moment État de droit », comme le nomment les deux auteurs, leur révolution juridique en faveur des droits et libertés. En 1971, avec la décision Liberté d’association, le Conseil constitutionnel, largement exposé au déclin du gaullisme, s’érige en gardien des libertés grâce à l’inclusion de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) de 1789 et du long préambule de la Constitution de 1946 au nombre des normes pouvant servir de référence à son contrôle de constitutionnalité des lois. En 1989, avec la décision Nicolo, le Conseil d’État opère une petite révolution par laquelle le juge administratif « s’ouvre aux très riches sources européennes et internationales de la protection des droits de l’homme ». Avec presque vingt ans d’écart, les deux Conseils s’ouvrent donc aux droit fondamentaux, et l’essentiel de la mission de protection des droits et libertés se déplace alors progressivement du côté du Palais-Royal. L’avènement de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) — qui permet au Conseil constitutionnel, outre un contrôle de constitutionnalité d’une loi déjà en vigueur, d’une part de se rapprocher des standards européens en matière de contrôle de constitutionnalité des lois, d’autre part d’ouvrir le prétoire constitutionnel aux groupes d’intérêt professionnels et à leurs avocats — marque la dernière étape de la révolution juridique enclenchée en 1971.
En sus de ces (r)évolutions juridiques respectives, les auteurs établissent de nombreux parallèles entre le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel, en particulier au niveau de l’évolution de carrière de leurs membres. Le recrutement progressif des membres du Conseil de la rue de Montpensier autour de l’État lui permet d’acquérir « une légitimité suffisante pour le juger ». Les équipes administratives du Conseil constitutionnel s’appuient ab initio sur le personnel du Conseil d’État, à commencer par son secrétaire général, parfois nommé « le 10e membre ». On perçoit, outre l’évidente unité de lieu, d’autres unités — sociologique ou même fonctionnelle. Les deux institutions, qui siègent dans le même palais et réunissent en leur sein les mêmes membres de l’élite politico-administrative, sont des « aiguilleurs » de l’action publique, sans toutefois qu’elles n’agissent en « contre-pouvoir qui porterait au cœur de l’État la voix et les droits des citoyens ». La procédure est également marquée par une forme de mimétisme, jusqu’à la rédaction (laconique et à la motivation ésotérique) des décisions.
Les deux ailes du Palais-Royal sont donc présentées comme des « réalités juridiques et politiques complexes, qui ne sauraient être réduites à leur dimension juridictionnelle ». Nonobstant un lien très relâché entre la carrière de leurs membres et l’appréhension des droits et libertés fondamentaux (et singulièrement le principe d’égalité) — à l’exception notable de René Cassin (1887-1976), Daniel Mayer (1909-1996), Robert Badinter (1928-2024) — les Conseils ont en charge un travail continu d’interprétation des grands textes fondateurs, ceux qui contiennent les fameux droits et libertés fondamentaux, en lien avec les avancées sociétales. Et tandis que les institutions du Palais-Royal s’ouvrent petit à petit à la société civile à l’heure de l’entrée dans la société de communication, les liens entre le Palais-Royal et les libertés se distendent peu à peu. En témoigne le fait que le Conseil d’État ne se soit pas pleinement saisi de la possibilité de s’investir dans les autorités administratives indépendantes (AAI) qui luttent contre les inégalités et pour la protection des droits de l’Homme.
La spécificité
Les auteurs, qui cherchent à démontrer la permanence d’une culture d’État soucieuse de la « bonne marche » de l’administration, mettent à de nombreuses reprises l’accent sur la spécificité des juges des deux ailes du Palais-Royal. Car ils ne sont pas seulement des juges. Grâce à différentes techniques juridiques (recours en annulation, contrôle normal et émergence du contrôle de proportionnalité, interprétation neutralisante et réserves d’interprétation, pour ne citer qu’elles), les juges de l’État ne se bornent pas à résoudre les litiges sont ils sont saisis : ils apprécient aussi, au-delà, les conséquences politiques et économiques de leurs futures décisions. Et s’il arrive sur le bureau des membres du Conseil d’État des actes administratifs, c’est souvent au nom des libertés qu’ils censurent l’action publique… mais à la façon d’un administrateur. Autrement dit, le Conseil d’État « gère et administre les libertés plus qu’il ne les protège ou les promeut ». Il faut dire aussi que les membres du Conseil d’État se veulent davantage que de simples juges : ils entendent être tout à la fois juges et administrateurs. Le sort de nos droits et libertés s’inscrit donc dans ce « circuit politique et administratif complexe ». Cette identité de gouvernant-juge distingue aujourd’hui nettement les juges du Palais-Royal des juges judiciaires.
Une toile, un véritable « réseau » formé par les membres du Conseil d’État en poste dans l’administration, relie le Palais-Royal — vivier des élites politiques, administratives et économiques — à tous les points cardinaux de l’État. Car, à la grande différence des magistrats judiciaires dont l’essentiel de la carrière professionnelle se situe au sein même du corps judiciaire, les conseillers d’État réalisent une part essentielle de leur carrière « hors les murs », dans des fonctions souvent prestigieuses (comme le SGG, donc). Et en dépit de la réforme de la haute fonction publique en 2021 — l’ENA est devenue à cette occasion l’Institut national du service public (INSP) — le Conseil d’État a maintenu sa politique de recrutement au sein de l’INSP, en veillant à maintenir à l’écart les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, « qui risqueraient de juridiciser le Conseil d’État et de l’éloigner de son identité de grand corps ». La carrière des conseillers d’État témoigne donc de la spécificité du jugement et du conseil aux personnes publiques, qui ne peuvent se faire « sans une solide expérience des sujétions et contraintes de l’action administrative ».
Avec quelles jauges et selon quelles méthodes les deux Conseils jugent-ils ainsi l’État ? Car dans les deux cas, le droit administratif et le droit constitutionnel sont essentiellement jurisprudentiels, autrement dit définis dans leurs normes comme dans leurs standards par les juges du Palais-Royal lesquels ont eux-mêmes, au fil du temps, construits une longue série de catégories juridiques. Les auteurs, qui les nomment opérateurs d’indifférenciation « parce qu’ils expriment et produisent une forme d’indifférence relative aux droits et libertés fondamentaux », nous expliquent que ces catégories sont venues s’immiscer dans le giron des droits fondamentaux tout en perturbant le raisonnement binaire originel du juge administratif (règle attaquée versus droit ou liberté méconnue). On pourra citer à ce titre les « grandes catégories légitimantes du droit public » érigées (fort commodément) en boucliers prévenant les revendications excessives du vulgus pecum, telles les notions d’ordre public (catégorie largement à la main du Conseil d’État qui en façonne les contours) ou d’intérêt général : ces catégories occupent une place cardinale dans la jurisprudence produite au Palais-Royal et renvoient à cette idée que l’administration doit toujours agir en vue de l’intérêt général. Le Conseil d’État concilie, dans les affaires qu’il lui appartient de trancher, des exigences a priori contradictoires, faisant montre d’une grande liberté de manœuvre grâce à l’utilisation de la méthode du contrôle dit de compatibilité, qui lui permet d'asseoir sa raison d’être : aménager au profit de l’État un régime propre lui conférant les moyens d’imposer ses arbitrages au nom d’un intérêt général entendu largement, qui se définit aujourd’hui à la périphérie de l’État, les libertés passant au second plan.
L’ouverture
L’effervescence des années 1970, sous le mandat du Président Giscard d’Estaing, conduit à inscrire les droits et libertés fondamentaux au cœur du champ politique. Cette évolution libérale, en rupture avec l’héritage gaulliste, prône un usage militant du droit et la défense des libertés émerge comme une nouvelle cause commune à gauche de l’échiquier politique. Dans les années 1980, la défense des droits et libertés s’impose en « horizon normatif de l’action publique ». En filigrane, on assoit l’idée d’un État de droit « érigé en jauge de l’action publique et voué à un processus constant d’élargissement et d’approfondissement ». L’ouverture aux droits et libertés des deux conseils siégeant au Palais-Royal est alors présentée comme étant intrinsèquement liée aux contingences politiques. L'alternance droite / gauche, avec l’exemple de la révision constitutionnelle de 1993, tient en échec une nouvelle velléité du Conseil constitutionnel d’affermir sa place de juridiction garante des droits fondamentaux, et signe la fin et de la « formidable expansion de son rôle » depuis la décision de 1971 et de l’ère des « grandes décisions » du Conseil constitutionnel. Après cela, les trois pointes du « triangle magique » (SGG, Conseils d’État et constitutionnel) se mobilisent de concert pour prôner l’intelligibilité et la qualité de la loi et du droit. Le Conseil d’État devient alors la boussole dans la tempête de production normative du Parlement. La défense des droits et libertés s’incline devant la critique des lois, de leur fabrication et de leur (dangereux) foisonnement.
Dans le même temps, on perçoit un rapport ambivalent de l’État face au droit international : si des juristes français ont compté parmi les instigateurs de nombreux traités internationaux prévoyant une protection des droits fondamentaux (R. Cassin pour la DUDH ou P.-H. Teitgen pour la CEDH), les deux auteurs s’attardent sur la difficile entrée, « en retard et sur la pointe des pieds », de la France dans le système européen de protection des droits de l’homme de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Les traités internationaux sont paradoxalement perçus, en particulier par les défenseurs d’un Frexit prenant pour cible le « droits-de-l’hommisme » des cours internationales, comme risquant de perturber les équilibres politiques nationaux. Dans cet esprit, la CEDH est par exemple accusée de « faire prévaloir un individualisme et un subjectivisme des droits contre les intérêts politiques » de la France. Tandis que le Conseil constitutionnel a clairement exclu depuis 1975 le droit international du corpus qu’il mobilise lorsqu’il contrôle les lois — au nom du respect de l’identité constitutionnelle nationale — le Conseil d’État, ayant quant à lui péniblement consenti à la pénétration du droit issu des traités internationaux, agit en « diplomate-juge soucieux de la protection des prérogatives étatiques dans les batailles du droit européen », en veillant aux frontières entre les droits national et international. Sa jurisprudence en la matière, qualifiée de « dialogue des juges », a donné lieu au développement de concepts prétoriens à la fois subtiles et complexes, lui permettant de s’opposer au plein déploiement des droits et libertés fondamentaux issus de normes internationales. Les auteurs prennent l’exemple de l’obligation d’effet direct des traités, véritable « verrou prétorien » s’opposant à leur plein déploiement. Or, ces choix ont pu valoir à la France quelques condamnations pour violation de la CEDH et le ralliement subséquent obligé du Conseil d’État à certains droits qu’elle proclame. Malgré tout, relativisant quelque peu l’apport du droit international, les auteurs rappellent que les droits protégés par la CEDH recoupent souvent la protection accordée en droit interne.
La transformation
Dans les années 1990, on assiste à une triple transformation (néolibérale, globale et sécuritaire) de l’État, passant du statut d’État-Providence à celui d’État régulateur. La régulation engendre alors une concurrence ajustée entre les droits et libertés, qui passent au second rang, et d’autres impératifs et contingences. Exemplaire en est le travail d’arrimage de la France à l’économie du Marché unique à partir de l’ordonnance de 1986 sur la liberté des prix. Le périmètre des compétences entre le droit public et le droit privé est par ailleurs refaçonné, avec pour corollaire une substitution du juge judiciaire au juge administratif. Le changement de contexte économico-politique affecte la définition des droits de l’homme et exacerbe la tension entre le service public et le paradigme concurrentiel au cœur de l’économie de Marché unique, qui sera finalement résolue au milieu des années 1990. L’avantage pris par la notion de « mission de service public » sur celle de « service public » signe la fin du service public « à la française » : désormais, il sera possible d’en confier la garde à des agences indépendantes (et non plus à des entreprises publiques), chargées de définir les règles applicables aux exploitants publics ou privés, dans le respect du droit de la concurrence. Dans ce cadre renouvelé, le Conseil d’État, jusqu’alors « pivot d’un État des services publics », devient acteur de leur mise en concurrence en « donnant sa caution à de nouveaux modes d’action publique », très éloignés du pouvoir que l’État exerçait auparavant au moyen de la réglementation ou de la propriété d’entreprises publiques. Longtemps resté à l’écart de la reconstruction de l’État autour du paradigme concurrentiel, le Conseil constitutionnel est quant à lui mobilisé, dès 1997, pour arbitrer les « micro-batailles de la régulation », en raison de la teneur économique, fiscale ou sociale des lois soumises à l’examen de l’aile de Montpensier. A partir de ce moment-là, l’aile Ouest du Palais-Royal accompagnera plus qu’elle ne censurera l’action publique. En outre, si, dès les années 1970, les deux principales cours européennes (CJUE et CEDH) avaient œuvré à l’allongement de la liste des droits fondamentaux applicables aux sociétés commerciales, au niveau national, c’est incontestablement le dévoiement de la QPC — nouveau « mode de régulation des intérêts économiques » et « arme supplémentaire dans le répertoire d’actions judiciaires déjà bien fourni des grandes entreprises » — qui embarque les Sages au cœur des grandes batailles de la régulation, marquant leur participation active à une redéfinition des droits de l’homme au profit des grands groupes d’intérêt.
Tout aussi intéressant est le parcours suivi par les derniers-nés parmi les grands droits fondamentaux : les droits environnementaux. Les politiques de la transition écologique, récentes et peu territorialisées, sont devenues des droits fondamentaux sous la plume du législateur et du constituant. Le rôle du juge, grand ordonnateur des politiques environnementales, est ici décisif, qui se doit d’organiser, par une mise en balance asymétrique de droits à la normativité inégale, la conciliation d’intérêts concurrents en présence (aménageurs, entrepreneurs, élus et associations) et de décider le cas échéant de l’impérativité et de la précision des règles du droit de l’environnement. Mais si le prétoire constitutionnel s’est ouvert à ces « nouveaux droits », leur contrôle demeure faible. On doit par ailleurs regretter une véritable crise d’effectivité du droit écologique. D’une part, sa normativité est fragile, dans la mesure où beaucoup de dispositions sont jugées « trop générales » par les deux ailes du Palais-Royal pour pouvoir être directement invocables par les justiciables, et d’autres droits fondamentaux de même valeur juridique sont fréquemment invoqués par les acteurs économiques pour tenir en échec la protection de l’environnement. D’autre part, si elle est bien un droit proclamé par l’article 1er de la Charte de l’environnement, la protection de l’environnement, reléguée au rang de simple objectif d’intérêt général, est régulièrement passée au tamis de techniques juridiques « neutralisantes » par le Conseil constitutionnel. Ensuite, la théorie du bilan permet, grâce à une pesée sibylline des intérêts en présence, de justifier toutes sortes d’arrangements d’intérêts de telle sorte qu’elle a pu être mise au service des grandes projets de l’État aménageur dès les années 1970. Enfin, nombre de grands projets d’infrastructure s’inscrivent dans une « mouvance modernisatrice » qui tend à faire du tournant écologique une opportunité de relance de la politique industrielle et qui commande au juge administratif, sensible aux arguments économiques de l’État aménageur, de ne pas entraver son action. Les victoires contre les grands projets d’aménagement font ainsi bien souvent figure de victoires à la Pyrrhus, de sorte que les deux auteurs en déduisent que le rôle du juge est ici inversé : il ne s’agit pas de protéger les droits fondamentaux, mais de justifier les atteintes potentielles à l’environnement.
Le déclin
L’indifférence des membres du Conseil d’État à ce qui se passe à l’extérieur de l’institution, au savoir associatif, à certaines revendications de la société civile se lit (aussi) dans les rapports de la section du rapport et des études, dont les thèmes sont principalement liés à la fabrication et à la qualité des normes, au « souci d’un bon ordonnancement du droit propre aux légistes qui passe avant la protection des droits et libertés individuels ». Il semblerait que l’on doive tirer le même constat s’agissant du Conseil constitutionnel, même si les contributions extérieures (aujourd’hui rendues publiques sur le site internet du Conseil) témoignent d’une avancée du dialogue avec la société civile, acquise de haute lutte. Aussi doit-on en tirer la conséquence qui s’impose : celle de l’indifférence des juges, administratif et constitutionnel, face à la « matière première et fondamentale de nos démocraties » que sont les droits et libertés. Que nous en coûte-t-il aujourd’hui ?
On affirme désormais sans détours que les droits et libertés empêchent de gouverner ; c’est là le leitmotiv de certains partis politiques ultra-conservateurs, mais aussi, de plus en plus, de partis aux horizons plus larges, comme en témoigne la prise de position de l’ancien ministre de l’Intérieur lors de l’affaire dite « des hidjabeuses » en 2023. Mais les deux auteurs lèvent le malentendu : les droits et libertés ne sont pas des revendications individualistes allant à l’encontre de l’intérêt collectif de la démocratie, définie en négatif comme « une communauté politique dans laquelle les individus sont entendus et pris au sérieux dans leurs revendications de droits, y compris lorsqu’ils s’opposent au pouvoir ». Mais il est vrai aussi que, du fait de l’enrôlement progressif des juges du Palais-Royal dans les programmes réformateurs de la libéralisation, du tournant sécuritaire et du souverainisme, le programme fort des droits et libertés forgé dans les années 70-80 se dévitalise peu à peu et les érige en frein au plein développement de l’intérêt public.
Un véritable déclin, prenant la forme d’une crise de confiance à plusieurs visages, est alors à déplorer. Une crise d’incompréhension naît du décalage entre le rôle affiché de protecteur des droits fondamentaux et les modalités effectives d’exercice du pouvoir de juger. Une crise de désaffection pour le Conseil constitutionnel apparaît à travers la stagnation des QPC, quand le Conseil d’État semble plutôt traverser une crise d’effectivité, devenu par trop une « machine à banaliser », une institution prompte à « rabattre l’extraordinaire politique à l’ordinaire judiciaire ». Aussi les deux auteurs exhortent-ils, avec militantisme, à « renouer avec une conception de l’intérêt général qui intègre en son centre les droits et la démocratie ». Il faut, nous disent-ils, « construire de nouveaux modèles du droit de l’État qui placent les droits fondamentaux au cœur des notions cardinales d’intérêt général et d’ordre public ». Car, même s’ils ne sont pas effacés des grands textes, les droits et libertés meurent du fait de leur ineffectivité, de leur invisibilisation face à des normes concurrentes prévalantes, sans toutefois que cette prévalance soit justifiée.
On saluera, dans cet essai politiquement engagé et très critique de l’évolution politique de la société, l’effort pédagogique et argumentatif des deux auteurs pour répondre à la question de savoir comment faire sortir nos juges du « sommeil dogmatique » dans lequel ils se sont enfoncés au fil des années.