Le droit face à la mondialisation (2) : une communication entre les juges

La globalisation du droit a eu un fort impact en matière de droits fondamentaux.

Comme le rappellent Allard et Garapon :

« La mondialisation du droit s’est étendue à la vaste galaxie des droits fondamentaux, combinant ainsi vertu opératoire et ambition humaniste, voire universaliste. »

Outre l’extension du droit à tout ce qui est mobile, c’est bien l’extension de la globalisation judiciaire aux droits fondamentaux qui constituent son aspect le plus original. Ainsi, « ce n’est d’ailleurs pas tant le vocabulaire des droits de l’Homme qui est nouveau, que la volonté des juges de lui donner corps dans des décisions concrètes, de créer un embryon d’ordre public mondial minimal ».

Un exemple permet de l’illustrer, celui de l’évolution du Conseil d’État et de sa jurisprudence, devenant lui aussi, alors censé n’être que le juge de l’administration, un véritable juge protecteur des libertés.

Comme le fait très bien remarquer Joël Andriantsimbazovina :

« L’habilitation à protéger les libertés n’est d’ailleurs pas uniquement constitutionnelle. Elle est également européenne. En tant que juge de droit commun de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, le juge administratif est en première ligne pour faire respecter cette convention à l’administration. De même, en tant que juge de droit commun du droit de l’Union européenne, dès lors qu’il statue dans le champ d’application du droit de l’Union européenne, le juge administratif est juge des droits fondamentaux de l’Union européenne ».¹

En effet, l’influence de la Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après CEDH) est grande sur le Conseil d’État, notamment dans l’application de la Convention européenne des droits de l’Homme. Ce développement fut aussi permis par la jurisprudence du Conseil d’État, en particulier l’arrêt Nicolo de 1989.

En remarques préliminaires, citons Jacques Caillosse qui indique très justement :

« L’affaire Nicolo n’a guère de sens par elle-même. Elle prend sa signification une fois inscrite dans la durée, c’est-à-dire dans l’épaisseur de la jurisprudence administrative. L’arrêt du Conseil d’État est indissociable du mouvement profond du droit : porté par des antécédents qui l’ont rendu possible, il crée à son tour les conditions de possibilité d’autres décisions intéressant les rapports entre la loi nationale, la Constitution française et les traités internationaux. »

L’arrêt Debout de 1978, pour illustrer les antécédents, où le commissaire du gouvernement invitait la section du contentieux du Conseil d’État, d’une part, à « éviter toute solution qui serait radicalement incompatible avec la jurisprudence de la Cour » mais aussi, d’autre part, à « éviter aussi toute solution qui sur un point marquerait une rupture avec le droit national antérieur », témoignent de cette volonté du juge administratif d’intégrer la Convention à l’ordre juridique interne de manière graduelle, c’est-à-dire pas à pas.

Donc depuis ces arrêts, la juridiction administrative, comme juridiction nationale participant au système européen de protection des droits de l’Homme, remplit aujourd’hui pleinement son office de juge de droit commun de la Convention. De plus, le juge administratif s’inspire de la Convention pour créer, au-delà des exigences qui découlent de son application même, dans un cadre national, un système de protection renforcée des droits et libertés fondamentaux.

De par son activisme juridique, la CEDH a donc instauré au travers de son interprétation dynamique et constructive de la Convention, une véritable communauté interprétative qui occupe un réseau normatif européen. Fondé sur le critère de la subsidiarité, la pleine efficacité du réseau normatif de la CEDH est le rôle des juridictions nationales, qui sont les juges « primaires » de la Convention. Pour améliorer cette communauté interprétative, qui est formée « des pratiques institutionnelles continuellement transformées par le travail » qu’effectuent les acteurs juridiques, la juridiction administrative tire ainsi les conséquences directes des arrêts de la Cour et tient compte également, de manière importante, de l’interprétation que la Cour donne de la Convention.

Dans la jurisprudence du Conseil d’État, cela se traduit par l’utilisation de qualifications ou de catégories juridiques issues des décisions de la Cour. Cette communauté interprétative s’enrichit notamment au travers du dialogue des juges ou du « roman du droit » (Dworkin), entre les diverses juridictions nationales et entre juridiction nationale et juridiction européenne, qui l’enrichissent par leur fonction narrative et argumentative. Ce dialogue constant nourrit le travail juridique d’apport extérieur nécessaire pour protéger les droits fondamentaux, créant une « communauté de principes » (Dworkin), qui devient alors la source première des jugements.

C’est en conséquence de cela que « le juge administratif s’appuie également sur la Convention pour enrichir des droits et libertés déjà reconnus. Il le fait par exemple en combinant les sources nationales et européennes » ou « en renforçant les garanties qui les entourent ». Allant même plus loin, « le juge administratif repense en profondeur chacun de ses domaines de compétence pour créer, au-delà des seules exigences du texte ou de la jurisprudence de la Cour, un système autonome de protection efficace des droits et libertés, système en harmonie avec son identité culturelle, inspiré par la Convention, mais qui en dépasse les contours. »

L’exemple du contrôle de proportionnalité est éloquent, notamment en matière d’expulsion. Au travers de cet exemple,on voit donc les influences entre les juridictions, notamment dans la protection des droits et libertés fondamentaux.

Le dialogue des juges, leurs relations et les citations de plus en plus nombreuses tendent à créer ce qui pourrait s’assimiler à une « communauté interprétative globale », sans pour autant être un ordre juridique global, du fait de la persistance des systèmes juridiques nationaux, conditionnant en grande partie la globalisation du droit.

C’est en ce sens que le juge, bien qu’ayant pour fonction première de dire le droit, de trancher des litiges voire d’édicter des principes juridiques, voit dans la globalisation, son rôle évolué, devenant en quelque sorte un outil indispensable dans les espaces de tensions politiques.