L’originalisme dans le débat sur l’avortement

La Cour suprême des États-Unis a rendu le 24 juin un arrêt très attendu portant sur l’avortement. Dans l’arrêt Dobbs v. Jackson women’s health organization et al., long de 213 pages, confirmé par 6 voix contre 3, la Cour suprême dispose notamment que c’est aux législations des États, via le processus démocratique, de réglementer ou non l’avortement, et non au pouvoir judiciaire.

En ce sens, les juges majoritaires de la Cour suprême appliquent la doctrine juridique de l’originalisme, fondée notamment sur le textualisme, et ayant pour objectif de rééquilibrer les pouvoirs constitutionnels, notamment par une déférence du pouvoir judiciaire (notamment du judicial review), à l’égard du pouvoir législatif. L’originalisme s’oppose frontalement à l’activisme judiciaire tel que pouvait le prôner un Ronald Dworkin et aussi au réalisme juridique d’un Oliver W. Holmes. En ce sens, la doctrine originaliste constitue une doctrine juridique dissidente, dont les grandes lignes méritent d’être mieux connues, doctrine qui plus est, qui s’étend bien au-delà des États-Unis.

 

L’originalisme comme réaction à l’activisme judiciaire

Très souvent, les doctrines juridiques se construisent par opposition à une autre doctrine (ex : normativisme de Hans Kelsen/décisionnisme de Carl Schmitt). C’est notamment le cas ici. La pensée originaliste, notamment représentée par le juriste Antonin Scalia, s’oppose à l’activisme de Dworkin et à la jurisprudence pragmatique de Holmes.

La pensée originaliste s’oppose donc frontalement à ce que l’on pourrait appeler la Constitution vivante (living constitution). Selon Scalia, nommé par Reagan en 1986, le rôle de l’interprète ne consiste pas à donner un souffle nouveau à la volonté du pouvoir constituant, mais plutôt à préserver les termes du texte constitutionnel original. Il s’agit donc de redonner à la délibération politique son autonomie originelle, afin qu’il se prononce directement sur les questions tenant aux droits fondamentaux.

L’opinion de Scalia dans l’arrêt Casey de 1992 permet de mieux l’illustrer. Contestant l’existence d’un droit constitutionnel à l’avortement, sans reconnaître non plus un droit à la vie pour le fœtus, Scalia précise que :

« La question de la légalité de l’avortement et de ses limites devrait être tranchée comme le sont les questions les plus importantes dans notre démocratie : par des citoyens qui essaient de se persuader les uns les autres, puis votent ».

Les originalistes s’opposent aux partisans de l’activisme judiciaire, aussi bien sur le plan de l’ordre juridique interne, que celui de l’ordre juridique international. Du point de vue de l’ordre juridique interne, si l’on prend le cas de l’Inde, par sa doctrine de la « structure basique » ou si l’on prend le cas d’Israël avec la Cour suprême présidée par Aharon Barak, on voit dans les deux cas le danger de l’activisme judiciaire dans l’ordre interne : celui de déséquilibrer l’organisation des pouvoirs constitutionnels au profit du pouvoir judiciaire.

Du point de vue de l’ordre juridique international, songeons à l’activisme de la Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après CEDH). Les illustrations de cet activisme ne manquent pas (ex : Scoppola c./Italie pour la perversion du principe de non-rétroactivité de la loi pénale), le cas du droit à l’autodétermination est aussi une illustration de cet activisme judiciaire. La CEDH devient une cour tyrannique avec une jurisprudence arbitraire et imprévisible pour reprendre les mots de Muriel Fabre-Magnan, en raison du fait qu’elle ne s’estime pas liée par ses propres précédents. Il y a bien longtemps que la CEDH « est sortie de son lit » pour reprendre l’expression du doyen Jean Carbonnier, devenant incapable de maîtriser les conséquences de ces décisions.

C’est cet activisme qui est régulièrement critiqué par le Royaume-Uni ou la Hongrie. Déjà, dans un arrêt important de la CEDH, Golder c./Royaume-Uni de 1975, le juge Fitzmaurice rappelait à la CEDH que celle-ci résulte d’une convention (synonyme de traité en droit international) et non d’une « législation législative », ce qui implique pour la CEDH, « une bien plus grande réserve » au regard de l’interprétation. Les États ont signé et ratifié la convention par un processus démocratique. L’intrusion d’un interprète authentique comme la CEDH a de quoi amener des critiques, venant d’États assez conservateurs, qui voient les droits de la Convention européenne des droits de l’Homme être de plus en plus diversifiés, allant bien au-delà du texte initial, et remettant en cause le consensualisme derrière le traité.

 

L’originalisme comme formalisme juridique

La doctrine originaliste applique la méthode textualiste, en ce sens que l’application correcte du droit écrit devrait s’appuyer avant tout sur la signification du texte. Les facteurs complémentaires de l’interprétation (conséquences attendues, intention du législateur etc.) peuvent aussi être pris en compte, mais ils ne doivent jamais donner une lecture contraire à la teneur univoque du texte.

Cette approche textualiste s’explique par deux facteurs.

Le premier est celui du formalisme

Scalia affirme notamment que « la règle de droit est une affaire de forme ». Le droit écrit est, par nature, rigide. Son formalisme doit alors être préservé pour permettre la sécurité juridique et donc renoncer à la protection qu’offre la loi écrite. En ce sens que l’approche textualiste est le fondement du libéralisme juridique, notamment par son attachement au formalisme et à la sécurité de la règle écrite, sans tenir compte des considérations d’opportunités.

Le deuxième est celui du respect de la séparation des pouvoirs

Qu’elle soit horizontale (pouvoir législatif/exécutif/judiciaire) ou verticale (État fédéral/États fédérés). C’est donc une doctrine d’autolimitation judiciaire (self restraint). Le développement progressif de l’activisme judiciaire a conduit entre autres, à soustraire les questions politiques fondamentales au processus démocratique. Bien que le « gouvernement des juges » aux États-Unis reste une arlésienne, il faut rappeler que la puissance de la Cour suprême se trouve dans sa retenue.

La doctrine originaliste vise donc à coller le plus parfaitement possible aux intentions des constituants sur l’étendue du pouvoir judiciaire et du judicial review. La pensée originaliste est véritablement une pensée de l’État de droit, non-dénaturée par l’activisme judiciaire, avec la codification des règles écrites, remettant la Constitution à sa juste place.

 

Le textualisme, une méthode peu comprise

Le textualisme ne peut être comparé à l’École de l’Exégèse du XIXe siècle, qui voyait dans le syllogisme la seule et unique méthode pour résoudre des problèmes juridiques (règle de droit – application aux faits de l’espèce – conclusion).

En effet, en cas de difficultés, le textualisme recourt aux techniques habituelles de l’interprétation supposant la cohérence et la rationalité du système juridique (loi spéciale et loi générale/loi antérieure et loi postérieure/règle et exception).

Mais en cas de conflit, c’est toujours la signification originelle de la loi qui doit prévaloir. De plus, s’opposer à l’activisme judiciaire n’empêche pas d’appliquer des dispositions constitutionnelles anciennes à des technologies nouvelles (ex : Kyllo c./USA).

 

Conclusion : l’originalisme, une pensée conservatrice ?

Affirmer que telle interprétation est conservatrice et qu’une autre est progressiste serait trop rapide. Comme le rappelle le juge Stephen Breyer dans son dernier livre, en adoptant une position originaliste, le juge peut adopter une solution conservatrice, mais il peut très bien rejoindre les progressistes.

En restant fidèle à l’originalisme, Scalia lui-même a pu s’opposer aux conservateurs faisant preuve d’un certain activisme. Amy Coney Barrett a elle aussi pu rejoindre les libéraux sur certaines décisions, et les conservateurs dans d’autres. Les juges de la Cour suprême ne tranchent pas selon des considérations politiques, et ils ne sont pas des politiciens de second rang, chargés d’appliquer le programme de l’autorité de nomination. Ils tranchent selon leurs philosophies juridiques, bien que la frontière entre philosophie juridique et philosophie politique soit mince.

La politisation de la Cour suprême au travers de mécanismes partisans ne peut mener qu’à de la méfiance. La nomination de Ketanji Jackson est à cet égard éloquente. Bien que progressiste, sa philosophie juridique, qui semble être l’originalisme, ne donnera pas plus de poids aux libéraux de la Cour suprême et risque d’alimenter le Cour packing en cas de désillusion.